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Regime giuridico del depositario nella UCITS V e confronto con la AIFMD


Il 17 settembre del 2014 è entrata in vigore la Direttiva UCITS V, che dovrà essere trasposta dagli Stati Membri in un massimo di 18 mesi, ossia entro il 18 marzo del 2016.

UCITS V regola tre materie: la politica di remunerazione delle società di gestione; il regime delle sanzioni e, per ultimo, il regime giuridico dei depositari, che sarà l’oggetto di questo articolo. Di seguito si espongono i punti più rilevanti di questo regime.

Depositario unico: Ogni UCITS dovrà nominare un unico depositario, con il quale firmerà un contratto che regoli il flusso dell’informazione di cui il depositario deve disporre per poter adempiere ai propri obblighi. Non è permesso che i depositari dispongano di passaporto, per cui gli stessi dovranno avere il loro domicilio sociale, o dovranno stabilirsi, nel paese del UCITS. L’obbligo di avere un solo depositario è identico nella Direttiva 2011/61, riguardante i gestori di fondi alternativi (AIFMD).

Responsabilità del depositario: Il regime di responsabilità previsto nella UCITS V è più rigoroso rispetto a quello indicato nella UCITS IV ed è differente da quello previsto nella AIFMD, perché impone un regime più severo ai depositari di UCITS, non permettendo loro l’esenzione di responsabilità nei casi di perdita di asset da parte di un soggetto terzo, anche se dimostrano di aver delegato correttamente. Addizionalmente, non permettono il trasferimento di responsabilità stabilito per contratto ai citati soggetti delegati .

Con la UCITS V, il depositario è responsabile della perdita, causata da lui o da soggetti terzi, degli strumenti finanziari, ed è obbligato a rimborsare senza indugio al UCITS/società di gestione uno strumento finanziario identico, o la quantità che corrisponda. Allo stesso tempo, il depositario è altresì responsabile delle perdite registrate dagli investitori a causa dell’inadempimento, intenzionale o negligente, dei suoi obblighi. 

Questa responsabilità non sarà condizionata dalla delega realizzata a un soggetto terzo e non potrà essere eliminata né limitata contrattualmente. 

L’unico caso in cui il depositario potrebbe essere esonerato dalla responsabilità nella UCITS V si produce quando può dimostrare che la perdita si è verificata per un evento esterno che sfugge al controllo ragionevole, le cui conseguenze sarebbero state inevitabili.  

Funzioni del depositario: UCITS V contempla tre funzioni principali del depositario:

1. Custodia: UCITS V aumenta gli obblighi di custodia previsti nella UCITS IV, descrivendoli al dettaglio con l’obiettivo di assicurare una maggiore armonizzazione di questa attività nell’Unione Europea. Questi obblighi di custodia sono simili a quelli previsti nell’ AIFMD.

UCITS V chiarisce che gli obblighi di custodia si applicano sia agli asset che possono essere sotto custodia (per esempio, valori, strumenti finanziari che si consegnano fisicamente al depositario, ecc.) sia a quelli che non sono suscettibili di custodia (per esempio, altri asset). Rispetto a questi ultimi, gli obblighi del depositario saranno verificare che gli asset siano proprietà del UCITS  e mantenere un registro attualizzato che dimostri la suddetta proprietà, giacché dovrà consegnare regolarmente alla società di gestione un inventario con tutti gli asset del UCITS.

A differenza dell’AIFMD, la UCITS V limita il regime di riutilizzo degli asset sotto custodia. Il termine “riutilizzo” comprende qualsiasi operazione con gli asset affidati in custodia, includendo, tra le altre, trasferimenti, impegni, vendite e prestiti. I suddetti asset non potranno essere riutilizzati dal depositario o da un soggetto terzo a cui si sia delegata la funzione della custodia, a meno che non ci siano determinati requisiti (per esempio, che il riutilizzo sia per conto della UCITS, a favore della UCITS e dei partecipanti, che la operazione sia garantita con un collaterale di alta qualità e liquidità, ecc.).  

2. Garantire i flussi di cassa e consegnarli in un conto: Si include un nuovo regime di controllo dei flussi, molto simile a quello previsto nella AIFMD. Il depositario deve garantire che i flussi di cassa della UCITS siano controllati. In particolare, dovrà assicurarsi che tutti i pagamenti fatti dagli investitori, o in loro nome, per la sottoscrizione delle partecipazioni della UCITS sono stati ricevuti e che tutto il contante stia in un conto di tesoreria aperto a nome della UCITS, della società di gestione, del depositario o in un’altra istituzione che soddisfi i requisiti indicati nella UCITS V.

3. Monitoraggio e Supervisione: La funzione di monitoraggio è simile a quella prevista nella UCITS IV, anche se UCITS V regola congiuntamente questa funzione sia per i fondi che per le sicav, ciò che suppone che i depositari delle sicav hanno adesso più obblighi di quelli che avevano con UCITS IV.   In Spagna, gli obblighi dei depositari sono già regolati congiuntamente per i fondi e le sicav, cosicché questo cambio non avrà effetto sui depositari nazionali.

Delega di funzioni a un soggetto terzo: Con la UCITS V, così come con la AIFMD, l’unica funzione che si può delegare a un soggetto terzo è quella della custodia. Tale delega deve soddisfare determinati requisiti, che si situano sulla stessa linea di quelli richiesti dalla AIFMD (per esempio, la diligenza nella nomina e scelta del soggetto, la supervisione continua, l’esistenza di un motivo obiettivo per la delega, ecc).  Il soggetto terzo potrà, a sua volta, subdelegare in un altro soggetto, sempre e quando si diano le stesse condizioni. Con l’obiettivo di proteggere l’investitore, si esige che il depositario prenda tutte le misure necessarie perché, in caso di insolvenza sua o del soggetto terzo situato nella UE, gli attivi non siano disponibili per essere distribuiti o esecutati a beneficio dei creditori dello stesso depositario o del soggetto terzo.

Concludendo, si segnala che, come si può osservare, UCITS V comporta delle novità per i depositari, alcune molto simili a quelle della AIFMD e altre no. Questo comporterà un nuovo sforzo da parte di queste società per analizzare i nuovi obblighi, con l’obiettivo di essere preparate per adempierli il 18 marzo del 2016.

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