Il primo dicembre del 2014, l'ESMA ha lanciato una pubblica consultazione sulla segregazione degli asset ai sensi della direttiva AIFMD. L’obiettivo era quello di stabilire un regime uniforme e comune nella catena di custodia dei depositari dei fondi di investimento alternativo (FIA), al fine di proteggere gli investitori assicurando che gli asset di questi fondi non fossero vulnerabili a situazioni (per esempio di insolvenza) riguardanti i terzi ai quali viene delegata la custodia.
Le regole di custodia e delega della custodia sono stabilite nella AIFMD. Da un lato, l’articolo 21 (8) definisce i criteri di segregazione al livello del depositario, segnalando l’obbligo per ogni FIA di avere un depositario che si occupi della custodia degli strumenti finanziari. Questi devono essere registrati nei libri del depositario in conti separati, in modo da poter essere identificati chiaramente come appartenenti al FIA.
Per la delega della custodia, l’articolo 21 (11) della AIFMD e l’articolo 99 del Regolamento Delegado 231/2013 stabiliscono che il depositario deve assicurarsi che il custode mantenga i registri ed i conti necessari per distinguere gli asset dei clienti del FIA 1) dai propri; 2) da quelli di qualsiasi altro suo cliente; 3) da quelli del depositario e 4) dagli asset che appartengono ad altri clienti del depositario che non fanno parte del FIA.
Dalla lettura di queste regole, l'ESMA considera che, ai sensi della AIFMD, il conto aperto dal sub custode può essere un conto globale, in cui si depositano asset di vari FIA, anche se il sub custode non potrà usarla né per i suoi asset, né per quelli del depositario o di altri clienti suoi o del depositario (per esempio, clienti non del FIA). Il Considerando 40 della AIFMD permette i conti globali quando segnala che “una terza parte a cui si delega la funzione di depositario degli asset deve poter mentenere un conto separato comune per più fondi di investimento alternativi (un “conto omnibus”).
Dopo aver analizzato la possibilità di utilizzare conti globali in cui depositare asset di vari FIA, l'ESMA si chiede se questi fondi alternativi debbano essere dello stesso depositario o se sia possibile includere asset di FIA di diversi depositari. Per rispondere a questa domanda, l’ESMA propone cinque opzioni di sub-custodia, anche se poi chiede l’opinione del mercato solo sulle prime due. Scarta la terza e la quarta (perché permettono di depositare nello stesso conto asset FIA e non FIA) e la quinta (eccessivamente costosa). In ogni caso, risulta interessante analizzare le cinque opzioni.
Prima Opzione
Gli asset FIA e non FIA non si possono depositare nello stesso conto del sub-custode e dovranno esistere conti separati per gli asset dei fondi di investimento alternativo di ogni depositario.
In questa opzione, ogni depositario avrà un conto omnibus separato presso il sub-custode, nel quale potrà depositare gli asset di tutti i suoi fondi alternativi. Nel caso in cui i depositari vogliano delegare la custodia di asset propri o di asset di altri clienti (ad esempio, non FIA), questi saranno detenuti presso il sub-custode in conti diversi dal conto omnibus dei fondi di investimento alternativo.
Seconda Opzione
Gli asset FIA e non FIA non si possono depositare nello stesso conto, anche se potrà esistere un unico conto presso il sub-custode in cui raccogliere gli asset FIA di diversi depositari.
In questa opzione, gli asset FIA dei diversi depositari potranno stare nello stesso conto globale. Se, successivamente, un depositario volesse delegare la custodia di altri asset propri o di altri clienti non FIA, dovrà aprire conti separati presso il sub-custode.
Terza Opzione
Gli asset FIA e non FIA possono essere depositati nello stesso conto presso il sub-custode, però in questo conto il sub-custode non potrà mantenere asset di più depositari.
In questa opzione, il sub-custode aprirà un conto globale per ogni depositario, che potrà essere usato per la custodia sia dei suoi asset FIA che di quelli non FIA.
Quarta Opzione
Gli asset FIA e non FIA si possono depositare nello stesso conto presso il sub-custode ed inoltre il sub-custode potrà mantenere nel conto asset di diversi depositari.
Quinta Opzione
Gli asset dei fondi di investimento alternativo dovranno essere segregati in funzione del FIA presso il sub-custode.
Le risposte alla consultazione sono state varie. Molti criticano l’ESMA per essersi limitata alle prime due opzioni, perché considerano che tutte e cinque sono valide e dovrebbero essere permesse. Per esempio, in relazione alla quinta opzione, molti segnalano la possibile esistenza di giurisdizioni che esigono legalmente la segregazione individuale per ogni FIA, per cui questa opzione non dovrebbe essere scartata a priori.
Chi è di questa opinione, aggiunge che le prime due opzioni non garantiscono che l’investitore sia più protetto che nel resto delle opzioni; e ritiene invece che queste opzioni, esigendo la segregazione nella catena di custodia (non consentendo di depositare asset FIA e non FIA) riducano l’efficienza, rendendo impossibile, tra le altre cose, la gestione dei collaterali ed aumentando i costi.
Le principali autorità di vigilanza europee, come la britannica FCA, la tedesca BaFin, la spagnola CNMV e la CSSF del Lussemburgo, rispondendo alla consultazione, hanno detto che tutte e cinque le opzioni sono valide.
In ogni caso, esistono altri regolatori che sono a favore della segregazione nella catena di custodia e del divieto di includere nello stesso conto globale asset FIA e non FIA. L’ESMA sta verificando ed analizzando le differenti posizioni per pubblicare il suo documento conclusivo verso la fine del 2015.
